1) Introducción.

En los últimos años, sobre todo desde la precipitación del crédito bancario por el fin de la Convertibilidad a comienzos del año 2002, el Fideicomiso se ha convertido en la herramienta jurí­dica más utilizada para inversiones en el rubro inmobiliario y de la construcción.

Cada vez son más los edificios, complejos comerciales o de viviendas, barrios cerrados, urbanizaciones y loteos que se desarrollan sobre la base de esta no tan novedosa pero recientemente descubierta figura legal, por sus importantes ventajas respecto de otras estructuras contractuales tradicionalmente utilizadas para canalizar este tipo de negocios.

En nuestra labor profesional como asesor legal en la materia, hemos advertido la proliferación de contratos de fideicomiso, sobre todo en el rubro inmobiliario, con serias deficiencias, fruto en general de la corta trayectoria práctica de la figura, aunque en muchos por un evidente desconocimiento conceptual de la misma.

Es por ello que el presente tiene por objeto volcar nuestra reflexión crí­tica sobre las deficiencias más comunes advertidas en contratos de fideicomiso inmobiliario sometidos a nuestra consideración y análisis; todos ellos en vigencia, y que si bien hasta el momento no habrí­an generado inconvenientes, por sus serias deficiencias constituyen un factor de potenciales conflictos y judicialización de los negocios canalizados a través de cada contrato en particular.

Hay casos extremos en que por ejemplo el contrato no responde en absoluto al negocio que supuestamente se pretendí­a instrumentar, y a la forma en que el mismo se encuentra operando en la realidad. En estos casos, más valdrí­a no contar con contrato escrito alguno, porque difí­cilmente serí­a posible explicar y probar ante un juez la realidad del negocio subyacente frente a un conflicto judicial cualquiera, con un contrato de fideicomiso que dice algo totalmente distinto a la realidad que se pretenda demostrar.

Como defensores del Fideicomiso, a través de nuestra reflexión crí­tica sobre algunas de las deficiencias más comunes e importes advertidas a partir de nuestra propia experiencia profesional en la materia, es nuestro propósito, por un lado generar conciencia en los operadores jurí­dicos de procurar el correcto empleo de la figura y evitar el bastardeo de la misma por su indebido uso o aplicación para fines ilegales. En segundo lugar, advertir a los empresarios, inversores y personas en general que operan actualmente a través del fideicomiso o que ven en la figura una interesante alternativa para sus negocios, sobre ciertos aspectos esenciales y necesarios de considerar a la hora de constituir un fideicomiso, o para corregir los que ya vigentes adolezcan de las deficiencias apuntadas. Y por último, provocar el debate serio de la cuestión, con miras al fortalecimiento y desarrollo de esta valiosa herramienta jurí­dica que tan buenos resultados ha dado en los paí­ses de derecho anglosajón, como así­ también en México desde hace prácticamente un siglo, y que viene dándolos en nuestro paí­s a partir de su tipificación y regulación legal por la Ley 24.441 de Financiamiento de la vivienda y la construcción, promulgada y en vigencia desde enero de 1995.


2) Importancia de la clara determinación del objeto del fideicomiso y delimitación de facultades del fiduciario.

2.1. La clave del éxito del fideicomiso es la separación patrimonial de los bienes fideicomitidos consagrada expresamente por la Ley 24.441 que lo regula. Dicha separación patrimonial significa que los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio independiente de los bienes personales del fiduciante y del fiduciario. En virtud de ello, los bienes fideicomitidos permanecen inmunes de las acciones individuales y colectivas (sucesión, concurso preventivo, quiebra o liquidación) de los acreedores personales del fiduciante y del fiduciario, quedando única y exclusivamente afectados al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el fiduciario en relación al objeto del fideicomiso.

Dicha separación patrimonial, que en principio constituye una gran ventaja, de no encontrarse claramente especificado el objeto del fideicomiso, y delimitados las facultades y deberes del fiduciario, puede devenir en un riesgo inconmensurable para los adquirentes de las unidades, sean estos inversores en sistemas de construcción al costo, o simples compradores.

En efecto, el Fideicomiso es un encargo de confianza respecto de bienes determinados con transmisión de la propiedad fiduciaria sobre los mismos. El fiduciario es una suerte de apoderado en función de ese encargo de confianza, con facultades amplias respecto de los bienes fideicomitidos, pero con el agravante de que para el cumplimiento de su mandato, recibe los bienes sobre los cuales recae el encargo, en propiedad fiduciaria. Ello significa que su actuación como fiduciario lo es en calidad de "propietario" –aunque fiduciario- de los bienes fideicomitidos. Es él, el fiduciario el centro de imputación de los actos realizados en ejecución del fideicomiso, con respaldo patrimonial restringido a los bienes fideicomitidos. En cambio, el apoderado actúa simplemente en representación de su mandante, a quien se le imputan directamente los actos ejecutados por aquél.

Como propietario formal de los bienes fideicomitidos el fiduciario puede disponer de los mismos y gravarlos, -dice el art. 17 de la Ley- "cuando lo requieran los fines del fideicomiso, y sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario."

Como puede apreciarse, las facultades del depositario de confianza que es el fiducario, son amplí­simas, salvo limitación dispuesta expresamente en el contrato.

De allí­ la importancia de una clara y precisa determinación del objeto del fideicomiso, y de una pormenorizada delimitación de facultades y enumeración de deberes del fiduciario, a los fines de encauzar su gestión en función del objeto y evitar el abuso del fiduciario en perjuicio de los beneficiarios.

Lamentablemente muchos contratos de fideicomiso inmobiliario, adolecen de una confusa o imprecisa determinación del objeto y de una paupérrima o casi nula especificación de facultades y deberes del fiduciario.

2.2. También es frecuente la omisión de toda referencia a mecanismos extrajudiciales de sustitución del fiduciario para cualquiera de los supuestos de cesación natural como la muerte en el caso de las personas fí­sicas o la disolución en las personas jurí­dicas, la quiebra o liquidación.

Igualmente frecuente es la imprevisión contractual sobre mecanismos de remoción extrajudicial del fiduciario por incumplimiento de sus deberes, por ví­a, por ejemplo, del acuerdo unánime o mayoritario de los fiduciantes.

Frente a cualquiera de tales contingencias, posibles y normales en cualquier negocio inmobiliario, el silencio contractual sobre estos puntos implica un altí­simo riesgo de judicialización del negocio, con interminables acciones de responsabilidad contra el fiduciario o procesos de designación judicial del sustituto, en la que de acuerdo a la Ley 24.441, frente al silencio del contrato, la posibilidad de elección del juez queda limitada a entidades financieras o sociedades fiduciarias previstas para fideicomisos financieros, cuya actividad especí­fica es ajena al negocio inmobiliario propiamente dicho, salvo emprendimientos inmobiliarios importantes que puedan interesar a este tipo de fiduciarios institucionales desde el punto de vista netamente financiero, de la obra o de la compra de unidades por los adquirentes/beneficiarios.

2.3. En otros casos, hasta directamente se sujeta la continuidad del contrato de fideicomiso a la persona del fiduciario, lo cual conspira contra la finalidad intrí­nseca del fideicomiso, que apunta a la consecución del objeto independientemente de las contingencias personales del fiduciario y del o de los fiduciantes.

De hecho, el art. 4º de la Ley 24.441 enumera los requisitos de validez de todo contrato de fideicomiso, y en el inciso e) establece que el contrato de fideicomiso deberá establecer los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare. Podrí­a pues, validamente sostenerse, que aquellos contratos de fideicomiso que condicionan su vigencia a la continuidad del fiduciario originariamente establecido, son insanablemente nulos.

2.4. Por otra parte, sobre todo en aquellos contratos de fideicomiso inmobiliario que financian la obra con el aporte de terceros ajenos a los fiduciantes originarios, sea como fiduciantes/beneficiarios de fideicomisos de construcción al costo, o como simples adquirentes/beneficiarios por la compra de las unidades a un precio fijo, es fundamental la clara especificación del objeto mediante la incorporación del proyecto o master plan de la obra como anexo del contrato. Y no solamente en protección de los intereses de los beneficiarios por compra de las unidades, sino también de los propios fiduciantes, que tanto unos como otros, para que puedan exigir al fiduciario el cumplimiento del encargo, éste debe estar claramente determinado.

¿Acaso cuando una persona contrata a un constructor para que edifique su casa, no lo hace sobre la base de un proyecto previamente aprobado, o directamente le encarga la construcción de la misma a su antojo, con las caracterí­sticas, superficie, calidad, diseño y costos que le parezca?

Aunque suene burda la comparación, el mandato fiduciario en un fideicomiso inmobiliario de construcción, loteo o urbanización, es en otra dimensión, análogo al encargo del constructor de la propia casa por ví­a del contrato de locación de obra.

Pues bien, en un fideicomiso para la construcción de un edificio, en que los fiduciantes aportan el terreno y los fondos para construcción total de la obra, o en forma parcial si el resto proviniera de la asistencia financiera externa de un banco o del flujo de fondos de la comercialización de las unidades, es de toda lógica y básico que el encargo fiduciario esté claramente determinado mediante la incorporación como anexo del contrato, el proyecto de la obra y sus especificaciones técnicas, a los cuales deberá ajustarse fielmente el fiduciario. De lo contrario, deberí­a preverse los mecanismos para que los fiduciantes, que en definitiva son los dueños del negocio, decidan cómo y con qué caracterí­sticas va a ser la obra, cuya ejecución estará a cargo del fiduciario.

Incluso por interés del propio fiduciario, puesto que mientras mayor sea su discrecionalidad posible, mayor será su responsabilidad en función del objeto, no ya con los bienes fideicomitidos sino con los de su patrimonio personal, por los perjuicios ocasionados al patrimonio fiduciario y a los beneficiarios en razón de su incumplimiento, negligencia, mal desempeño o abuso en el cumplimiento de su gestión.

En última instancia los partí­cipes de un contrato con las deficiencias apuntadas como fiduciantes o fiduciarios, deberán soportar las consecuencias de su propia negligencia, error o exceso de confianza como partes esenciales de un contrato comercial como el de fideicomiso.

2.5. Pero distinta y más grave, es la situación a que se exponen los terceros de buena fe, que para la adquisición de un departamento –por ejemplo-, participan como beneficiarios del fideicomiso, en el mejor de los casos como compradores, pero en muchos como fiduciantes, es decir como inversores de la construcción del edificio al costo con derecho a la participación de los beneficios en un porcentaje total de la obra traducida en una o más unidades que les corresponda.

En muchos casos, al firmar el boleto de compraventa o el contrato de adhesión como fiduciantes al fideicomiso previamente constituido, ni siquiera se les entrega una copia del contrato de fideicomiso al cual adhieren, como para que mí­nimamente sepan las condiciones de su adhesión, y los derechos que les asisten como fiduciantes y/o beneficiarios.

Ni hablar de aquellos casos en que el proyecto de la obra y sus especificaciones técnicas no integran el contrato, quedando librada la ejecución de la misma a la buena fe del fiduciario.

¿Qué pasará frente al incumplimiento del fiduciario por inejecución de la obra que supuestamente se iba a realizar, en los casos de aquellos numerosos contratos de fideicomiso inmobiliario que proliferan en la actualidad sin especificación del objeto?

Al margen de las ventajas para el inversor como fiduciante en un negocio inmobiliario, el fideicomiso tiene un valor comercial incomparable desde el punto de vista del adquirente de las futuras unidades, sean éstas lotes, departamentos y viviendas tipo dúplex o casa. Ello así­ por la ventaja de la separación patrimonial del fideicomiso, que sin recurrir al artificio de la sociedad para un negocio en el que no existe afectio societatis sino tan solo la intención de adquirir la unidad prometida, y sin caer en la precariedad del llamado consorcio para la construcción, evita que una simple acción individual contra el desarrollista o el constructor, o el concurso preventivo, la quiebra, o la sucesión de los mismos, puedan afectar a la ejecución de la obra, mediante embargo sobre el terreno y todo lo edificado, o sobre los fondos invertidos, o por efecto de la atracción a cualquiera de los procesos colectivos señalados.

Pero dicha ventaja, puede verse seriamente opacada por las consecuencias posibles de un contrato deficiente, por imprecisión del objeto, indeterminación absoluta de las facultades del fiduciario e imprevisión de mecanismos para la solución extrajudicial de las contingencias normales y posibles del negocio, al margen de problemas más graves pero también corrientes como la necesidad de remover al fiduciario.

Si nada se prevé al respecto, frente a tales contingencias, no queda más remedio que ir a la justicia, y cuando un negocio se resuelve judicialmente, deja de ser negocio, sobre todo en el caso de los que de buena fe, adhieren al contrato de fideicomiso fiduciario como beneficiarios con el único propósito de adquirir un departamento, lote o vivienda en el plazo teóricamente convenido, y no de terminar en un pleito de daños y perjuicios, con el riesgo adicional de no poder cobrar, precisamente por efecto boomerang de la separación patrimonial, en virtud de la cual, salvo acción de responsabilidad contra el fiduciario cayendo una vez más en el litigio, el adquirente de buena fe de un derecho como beneficiario del fideicomiso a la entrega y escrituración de un lote, departamento o vivienda, no tendrá más respaldo patrimonial que los bienes fideicomitidos, que en un fideicomiso inmobiliario serí­an el terreno con lo edificado hasta el momento, y según el caso también los fondos fideicomitidos, entre ellos los provenientes de las cuotas por compra o aportes fiduciarios que hayan efectuado todos los beneficiarios como él.

La seguridad del contrato de fideicomiso para este tercero de buena fe beneficiario distinto a los fiduciantes originarios del proyecto, depende de la seguridad del negocio subyacente, de la confiabilidad que le inspire el fiduciario en su capacidad de gestión, y principalmente de la regulación especí­fica en el contrato de las facultades y deberes del fiduciario en función del objeto, como así­ también de las formas de control del fiduciante y los beneficiarios sobre la gestión del fiduciario, y de los mecanismos de solución de contingencias que puedan suscitarse durante la vigencia del contrato, a fin de evitar la judicialización del negocio y el consecuente fracaso del mismo.

Tales medidas incidirán en la mayor o menor seguridad de los adquirentes/beneficiarios a la hora de asumir un compromiso de pago en cuotas por la compra de una unidad habitacional o de inversión para la construcción de un edificio al costo, asegurándole un claro control del manejo de fondos y sobre la gestión del fiduciario.

2.6. Para el funcionamiento de una sociedad comercial bastarí­a con su constitución bajo alguno de los modelos básicos de uso generalizado. Lo que no esté previsto en el contrato o estatuto social, tiene su solución en la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550 con sus 390 artí­culos.
En cambio, lo que no esté previsto en el contrato de fideicomiso, queda librado al criterio y buena fe del fiduciario, quien, como "propietario" de los bienes fideicomitidos tiene las más amplias facultades para disponer y gravar de los bienes fideicomitidos en función de los fines del fideicomiso.

De ahí­ la importancia, como mí­nimo de una clara determinación del objeto del contrato de fideicomiso, que operará respecto del fiduciario, como el objeto social respecto del administrador societario, que según el art. 58 de la Ley 19.550 obliga a la sociedad por todos aquellos actos que no sean notoriamente extraños al objeto social.

2.7. Por último, se advierte la existencia de muchos contratos de fideicomiso que no responden en absoluto a la realidad del negocio que por medio del mismo se pretende canalizar. Es el caso de contratos de fideicomiso de construcción y venta, en los que la realidad del negocio subyacente indica que la única finalidad del fideicomiso es la de asegurar la construcción del edificio al amparo de la separación patrimonial, sin que el fiduciario cumpla en los hechos ninguna función en relación a la construcción de la obra y la comercialización de las unidades, que son realizados por alguno o todos los fiduciantes por su cuenta y riesgo, sin comprometer los bienes fideicomitidos.

Al margen de lo señalado en punto a que en estos casos mejor serí­a no contar con contrato escrito alguno, porque difí­cilmente serí­a posible explicar y probar la realidad del negocio subyacente frente a un conflicto un judicial cualquiera, con un contrato de fideicomiso que dice algo totalmente distinto a la realidad que se pretenda demostrar, la importancia de la clara determinación del objeto en todo contrato de fideicomiso trasciende al plano tributario.

En efecto, según criterio de la AFIP sostenido invariablemente hasta la fecha desde el dictamen nº 34/96 (DAT), el carácter de sujeto pasivo de cada fideicomiso en relación a los impuestos al Valor Agregado y Ganancias, dependerá de que al margen de la unidad patrimonial que conforman los bienes fideicomitidos, los mismos operen como una unidad económica susceptible de generar hechos imponibles.

En resumidas cuentas, si un contrato de fideicomiso inmobiliario tiene por objeto únicamente garantizar la construcción de un edificio al margen de las contingencias personales de los distintos sujetos involucrados, será el caso de un fideicomiso simplemente de garantí­a para la construcción, que en principio no estarí­a sujeto al pago de tales impuestos, por carecer de actividad susceptible de generar hechos imponibles. En cambio si el encargo fiduciario comprendiera además la construcción y comercialización del edificio para distribuir las utilidades del negocio entre los inversores, se tratará de un fideicomiso de administración sujeto al pago de Impuesto al Valor Agregado por las ventas, y del Impuesto a las Ganancias al 35% por el resultado de las mismas.

Pero a su vez, la ley de Impuesto a las Ganancias brinda un tratamiento acorde a la realidad económica del negocio, para aquellos supuestos de Fideicomisos No Financieros en que los Fiduciantes posean la calidad de Beneficiarios no residentes en el exterior. En estos casos la ley prevé que el fiduciario distribuya las utilidades entre los fiduciantes en la proporción que les corresponda según el contrato, con la obligación de cada fiduciante/beneficiario de incluir las utilidades percibidas en la determinación de su propio impuesto como ganancia de tercera categorí­a, en la medida de su condición de responsables inscriptos respecto del mismo, de manera análoga a las ganancias de sociedades de personas o la tradicional forma de construir bajo la figura de consorcio, que no es otra cosa que una sociedad de hecho.

De ahí­ la importancia de una acabada comprensión del negocio y de su correcta instrumentación acorde con la realidad del negocio subyacente, a los fines de su adecuado tratamiento impositivo.


3) Conclusión.
En sí­ntesis, el Fideicomiso es hoy quizá la herramienta jurí­dica más adecuada para la canalización segura de negocios inmobiliarios.

De hecho, la Ley 24.441 que en sus primeros 26 artí­culos regula í­ntegramente la materia, se denomina "Ley de Financiamiento de la Vivienda y la Construcción", apuntando justamente al fomento de la actividad de la construcción a partir del fideicomiso como herramienta alternativa de financiamiento de obra, y como vehí­culo para la securitización de créditos, tales como hipotecas para la captación de fondos provenientes de la colocación privada o pública de tí­tulos de deuda o certificados de participación con garantí­a en dichas hipotecas, destinados al otorgamiento de nuevos créditos para la construcción y proyectos inmobiliarios.

El fideicomiso es una valiosa herramienta legal, de suma ductilidad para la conducción segura de los más variados negocios, desde el simple fideicomiso de garantí­a hasta la compleja estructura del fideicomiso financiero. Depende de los operadores del derecho y de los actores en negocios de este tipo, velar por el correcto uso de la figura con miras a su preservación y mejora continua como institución legal de suma utilidad para el desarrollo de los negocios y de la economí­a en general.

*Pedro Urrets Zavalí­a.
M.P. 1-30165
e-mail: puz@urretsuriburu.com.ar
Abogado (Universidad Nacional de Córdoba) (1996) y Magí­ster de Derecho Empresario, Universidad Austral (1999); miembro de la cátedra de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba; autor del libro "Responsabilidad Civil del Fiduciario", Ed. Rubinzal Culzoni, 29/08/2002 y de varios trabajos y publicaciones sobre diversos aspectos del Fideicomiso en obras colectivas y revistas especializadas; expositor en conferencias sobre Fideicomiso dictadas en diversos ámbitos universitarios, empresariales y profesionales.

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